Cabinet Philippe Alliaume

1. Les actions en responsabilité formées par les entreprises ayant recours à un expert-comptable portent, pour l’essentiel, sur le défaut de contrôle par l’expert du traitement fiscal des opérations réalisées par elles et sur le défaut d’information par l’expert concernant les incidences fiscales de ces opérations. Les chefs de préjudice réparable par l’expert sont aussi une source de contentieux. Trois arrêts récents de la Cour de cassation en sont l’illustration.

Etendue de la mission de l’expert

L’obligation de contrôle par sondages

2. Dans la première affaire (Cass. com. 10-2-2021 n° 18-26.347 F-D), une société ayant pour activité la location de logements meublés n’avait pas pu obtenir le remboursement du crédit de TVA afférent à l’achat de deux logements car elle n’avait pas déclaré le montant de TVA déductible sur ces achats. Elle avait reproché à l’expert-comptable qu’elle avait chargé de présenter ses comptes annuels de ne pas l’avoir alertée sur cette omission.

3. La Cour de cassation lui a donné raison, après avoir précisé que l’expert-comptable chargé d’une mission d’établissement des comptes annuels doit vérifier, au minimum par sondages, que les mentions relatives à la TVA récupérable figurant au bilan ont donné lieu aux déclarations correspondantes et, le cas échéant, alerter son client sur les anomalies qu’il détecte et sur les actes à accomplir afin de se mettre en conformité avec ses obligations déclaratives.

En l’espèce, estime la Cour, l’expert avait manqué à cette obligation : lors de l’établissement des comptes annuels afférents à l’exercice au cours duquel les achats avaient été réalisés, l’expert, qui disposait des actes notariés d’acquisition, avait fait figurer le montant de la TVA récupérable à l’actif du bilan et, au passif, la dette de TVA ; s’agissant d’un nombre très limité d’opérations, il aurait pu aisément effectuer un rapprochement avec les déclarations mensuelles de TVA adressées à l’administration fiscale depuis l’acquisition des deux biens.

Par suite, la Cour de cassation a censuré l’arrêt d’appel qui avait rejeté l’action en responsabilité formée par la société en retenant à tort que, au regard de la cohérence des éléments comptables du bilan, il ne pouvait pas être reproché à l’expert de ne pas avoir recoupé les données de TVA avec l’ensemble des déclarations fiscales de l’exercice concerné.

4. Il a déjà jugé que, si la mission d’établissement des comptes annuels n’impose pas un contrôle systématique de la comptabilité de l’entreprise cliente, elle met cependant à la charge de l’expert-comptable l’obligation de vérifier la cohérence et la vraisemblance des comptes annuels par des rapprochements et de veiller à leur sincérité par sondages (Cass. com. 9-7-2013 n° 12-19.962 F-D : RJDA 11/13 n° 910).

L’obligation d’information sur les incidences fiscales d’une opération

5. Dans la deuxième affaire (Cass. com. 27-1-2021 n° 18-11.190 F-D), où le dirigeant d’une société préparait la transmission à sa fille de la participation majoritaire qu’il détenait dans le capital social (98 %), l’expert-comptable que le dirigeant avait consulté pour l’assister dans la réalisation de l’opération avait proposé de créer une EURL dont la fille serait l’associée unique, puis de céder la participation à l’EURL (le prix de cession étant financé par un emprunt et un crédit-vendeur) et de conclure entre l’EURL et la société une convention d’assistance technique prévoyant la facturation de prestations d’assistance par la première à la seconde. L’administration fiscale ayant contesté la réalité des prestations fournies par l’EURL, elle avait remis en cause la déductibilité des charges liées aux sommes payées par la société en exécution de la convention et notifié à celle-ci un redressement en conséquence.

6. La société avait agi en responsabilité contre l’expert pour ne pas avoir conseillé à l’EURL de conclure une convention d’intégration fiscale qui lui aurait permis de calculer un seul impôt sur les sociétés pour l’ensemble du groupe ainsi formé, cet impôt étant calculé sur le résultat du groupe déterminé en faisant la somme algébrique du résultat bénéficiaire de la société et du résultat déficitaire de l’EURL.

Une cour d’appel avait retenu la responsabilité de l’expert : il s’était vu confier une mission d’assistance juridique par la société ; à ce titre, il était tenu envers elle d’une obligation d’information et de conseil portant notamment sur les incidences fiscales de l’opération ; les conditions étaient remplies pour qu’une convention d’intégration fiscale fût conclue entre l’EURL et la société (détention d’au moins 95 % du capital de la société par l’EURL) ; la cour avait ajouté qu’une telle convention aurait permis à la société d’éviter les effets d’un redressement en matière d’impôt sur les sociétés, dont seule l’EURL aurait été redevable.

7. La Cour de cassation a censuré l’arrêt d’appel après avoir énoncé que la responsabilité de l’expert -comptable s’apprécie au regard de la mission qui lui a été confiée et que, en l’espèce, la responsabilité de l’intéressé ne pouvait pas être retenue sans rechercher si la proposition de conclure une convention d’intégration fiscale relevait bien de la mission dont la société avait chargé l’expert.

8. Cette solution est le rappel d’une jurisprudence constante. Il est vrai que l’expert consulté sur la réalisation d’une opération juridique doit informer son client des incidences fiscales de l’opération (par exemple, CA Paris 3-3-2020 n° 17/04661 : BRDA 14/20 inf. 5). Mais en l’espèce, la proposition de conclure une convention d’intégration fiscale ne relevait pas de cette obligation d’information. Cette convention procédait d’un mécanisme d’optimisation fiscale que l’expert n’était tenu de proposer que si la société l’en avait chargé dans la lettre de mission. 

Préjudice réparable

Intérêts de retard mis à la charge de l’entreprise cliente

9. On sait que le montant des impositions mises à la charge de l’entreprise à la suite d’un redressement fiscal dont celle-ci impute la responsabilité à l’expert-comptable ne constitue jamais un préjudice réparable par ce dernier (jurisprudence constante).

En revanche, comme l’énonce la Cour de cassation dans les deuxième (Cass. com. 27-1-2021 n° 18-11.190 F-D) et troisième affaires (Cass. com. 27-1-2021 n° 18-16.784 F-D), « les intérêts de retard mis à la charge d’un contribuable à la suite d’une rectification fiscale constituent un préjudice réparable dont l’évaluation commande de prendre en compte l’avantage financier procuré par la conservation, dans le patrimoine du contribuable, jusqu’à son recouvrement par l’administration fiscale, du montant des droits dont il était redevable ».

10. Dans la deuxième affaire, la cour d’appel avait condamné l’expert à indemniser la société à hauteur de 50 % des intérêts de retard mis à la charge de celle-ci par l’administration fiscale ; elle avait relevé que ces intérêts ne sauraient, eu égard à leur montant excédant très largement le taux de tout crédit, être compensés par l’avantage de trésorerie dont avait bénéficié la société.

Dans la troisième affaire, au contraire, une cour d’appel avait rejeté la demande de dommages-intérêts de la société cliente au titre des intérêts de retard après avoir retenu que ces intérêts, qui ne constituent pas une sanction mais l’accessoire de l’impôt normalement dû, ne faisaient que compenser la privation pour l’Etat de l’impôt perçu tardivement, que leur paiement n’avait pas pénalisé la société, qui avait pu disposer d’une trésorerie dont elle n’aurait pas bénéficié si elle avait réglé l’impôt dû en temps utile, et que le paiement des intérêts n’était pas la conséquence directe de la faute de l’expert.

11. La Haute Juridiction casse l’un comme l’autre de ces arrêts d’appel au même motif : la cour d’appel n’avait pas recherché si, en conservant dans son patrimoine le montant des impôts dus à compter de leur exigibilité, la société avait retiré un avantage financier de nature à compenser, fût-ce partiellement, le préjudice résultant du paiement des intérêts de retard.

12. La censure est commandée par la nécessité pour les juges du fond de déterminer de façon concrète l’étendue de chaque préjudice réparable (notamment, Cass. com. 20-9-2016 n° 15-13.342 F-D : RJDA 1/17 n° 27). En l’espèce, il leur appartenait donc d’évaluer l’avantage de trésorerie retiré de la conservation des impositions dues avant d’accueillir ou de rejeter « ex abrupto » la demande de dommages-intérêts.

Préjudice moral

13. Dans la troisième affaire, la société cliente se prévalait du « stress » qu’elle avait subi du fait du redressement fiscal pour en demander réparation à l’expert-comptable. Cette demande ayant été rejetée en appel, la société en avait déduit que la cour d’appel lui refusait la possibilité d’obtenir réparation de son préjudice moral.

Argument écarté par la Cour de cassation : en énonçant exactement que la société, qui est une personne morale, ne pouvait pas soutenir avoir subi un stress, la cour d’appel n’avait pas, contrairement à ce que prétendait la société, affirmé l’impossibilité pour une personne morale d’obtenir la réparation d’un préjudice moral.

14. La précision est importante à double titre : en premier lieu, la Cour de cassation réaffirme qu’une personne morale peut demander la réparation d’un tel préjudice (par exemple, Cass. com. 15-5-2012 n° 11-10.278 : RJDA 8-9/12 n° 769) ; en second lieu, elle précise pour la première fois que ce préjudice ne peut pas résulter d’un stress, dont les effets, cela paraît tomber sous le sens, ne se manifestent que sur l’organisme d’une personne physique.

Pour en savoir plus sur cette question : voir Mémento Sociétés commerciales n° 4095

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Cass. com. 10-2-2021 n° 18-26.347 F-D – Cass. com. 27-1-2021 n° 18-11.190 F-D – Cass. com. 27-1-2021 n° 18-16.784 F-D

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Retrouvez l’interview complète sur ce sujet dans le BRDA 7/21 

Pour en savoir plus sur cette question : voir nos autres vidéos Lutte anticorruption : un rapport pour un meilleur encadrement de l’enquête interne et Lutte anticorruption : le déclenchement de l’enquête interne

Embauche

L’existence d’une relation salariée ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité du travailleur et il appartient au juge de vérifier la commune intention des parties. Le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d’autrui moyennant rémunération. La preuve de l’existence d’un contrat de travail incombe à celui qui s’en prévaut mais en présence d’un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d’en rapporter la preuve. Selon l’article L 8221-6 du Code du travail, les personnes physiques, dans l’exécution de l’activité donnant lieu à immatriculation sur les registres ou répertoires que ce texte énumère, sont présumées ne pas être liées avec le donneur d’ordre par un contrat de travail mais l’existence d’un tel contrat peut toutefois être établie lorsque ces personnes fournissent des prestations dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique à l’égard du donneur d’ordre. Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. L’existence d’un lien de subordination doit être appréciée dans chaque cas particulier en fonction de tous les éléments et de toutes les circonstances caractérisant les relations entre les parties. Un chauffeur VTC n’est pas lié par un contrat de travail à la société utilisant une plateforme numérique et une application afin de mettre en relation avec des clients, en vue d’une prestation de transport, des chauffeurs VTC exerçant leur activité sous un statut d’indépendant s’il n’établit pas que la société lui a adressé des ordres et des directives, en a contrôlé l’exécution et a exercé un pouvoir de sanction. Dès lors, son statut de travailleur indépendant n’est pas fictif (CA Lyon 15-1-2021 n° 19/08056).Le contrat de travail qui a été conclu pendant la période suspecte et qui cause un déséquilibre important au détriment de l’employeur est entaché de nullité. Le contrat de travail ayant été conclu un an après la date fixée pour la cessation des paiements et concernant une embauche en qualité de directeur des opérations moyennant une rémunération brute annuelle sans commune mesure avec celle prévue par la convention collective et injustifiée au regard de l’expérience du salarié doit donc être annulé (CA Paris 28-1-2021 n° 19/05834).L’absence du salarié dès le premier jour de travail s’analyse comme une rupture du contrat de travail alors qu’aucun travail n’a encore été effectué et que la période d’essai n’a pas débuté. La rupture du contrat imputable au salarié, sans motif légitime, ouvre droit pour son employeur au versement de dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1113 du Code civil qui dispose que le contrat est formé par la rencontre d’une offre et d’une acceptation par lesquelles les parties manifestent leur volonté de s’engager. Dès lors, le salarié ne s’étant pas présenté à son poste de travail à la date d’entrée en fonction et n’ayant pas répondu à la mise en demeure de son employeur de formuler ses intentions quant à l’exécution de ses obligations contractuelles peut être condamné à verser à ce dernier une somme équivalente à un mois de salaire à titre de dommages et intérêts. En revanche, le salarié ne s’étant jamais rendu sur son lieu de travail et en l’absence d’une volonté claire et non équivoque en ce sens, son absence ne peut pas être considérée comme une démission, et il ne peut donc pas être condamné à verser une indemnité compensatrice de préavis à l’employeur (CA Bordeaux 10-2-2021 n° 18/00396).La période d’essai ne se présume pas et doit être fixée expressément, dans son principe et dans sa durée, dès l’engagement du salarié. Dès lors, l’employeur ne peut pas se prévaloir de la période d’essai stipulée au contrat signé postérieurement à l’engagement du salarié s’il ne rapporte pas la preuve qu’au moment de son engagement ce dernier a été informé de l’existence de cet essai. En l’absence d’une telle preuve, la résiliation du contrat de travail par l’employeur constitue un licenciement sans cause réelle et sérieuse, à défaut pour celui-ci d’avoir évoqué un motif valable de rupture dans la lettre adressée au salarié (CA Paris 3-2-2021 n° 18/11145).La période d’essai étant destinée à permettre d’apprécier la valeur professionnelle du salarié, la résiliation du contrat de travail intervenue au cours de la période d’essai pour un motif non inhérent à la personne du salarié est considérée comme abusive. Tel est le cas lorsque le poste n’a pas été pourvu à la suite du départ du salarié, et que dans le cadre de la nouvelle organisation mise en place, la fonction dévolue au salarié n’a pas été reconduite. Au titre de la rupture abusive, le salarié s’est vu attribuer 15 000 € de dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1240 du Code civil (CA Bordeaux 3-2-2021 n° 18/02550).Un détournement de la finalité de la période d’essai est caractérisé, dès lors que le véritable motif de la rupture consiste à régulariser un contrat irrégulier, sans la moindre relation avec l’aptitude professionnelle ou personnelle du salarié. L’employeur qui, suivant les recommandations de son cabinet comptable, a rompu la période d’essai d’un salarié irrégulièrement engagé en contrat aidé et a concomitamment signé un nouveau contrat de travail prenant effet quelques jours plus tard peut être condamné au versement de dommages et intérêts correspondants au préjudice subi par le salarié (CA Dijon 4-2-2021 n° 18/00305).

Exécution du contrat

Repose sur une cause réelle et sérieuse le licenciement disciplinaire d’un chauffeur-livreur résidant en banlieue parisienne ayant refusé de prendre le départ d’une nouvelle ligne Valence/Marseille/Valence, sur laquelle il avait été muté à la suite d’une perte de marché de son employeur, en dépit d’une clause de mobilité définissant de façon précise sa zone géographique d’application (l’ensemble du territoire français), alors que la nature de ses fonctions impliquait une telle mobilité, que l’employeur avait respecté un délai de prévenance suffisant et que le salarié n’apportait aucun élément pour justifier d’une atteinte disproportionnée à sa vie personnelle et familiale (CA Paris 3-2-2021 n° 17/10657).Si la suppression dans le contrat de travail de la clause de mobilité manifeste la volonté commune des parties de renoncer à la mobilité géographique dans un périmètre de 50 kms, elle n’implique pour autant pas, de manière claire et non équivoque, que le lieu de travail était fixé sur le site d’intervention mentionné, sans possibilité pour l’employeur d’user de son pouvoir de direction en affectant le salarié dans un même secteur géographique. La nouvelle affectation, qui se trouvait à 6 kms du site d’intervention habituel, était bien incluse dans le secteur géographique de travail, compte tenu de l’emploi occupé par le salarié (agent de service) (CA Nancy 18/2/2021 n° 19/01892). 

Paie

Selon l’article 4.2 de l’annexe V « classification des cadres » à la convention collective nationale des travaux publics du 1er juin 2004, la rémunération annuelle comprend tous les éléments bruts de rémunération acquis dans le cadre d’une année civile, y compris  les congés payés, la prime de vacances versée aux conditions conventionnelles, tous les éléments permanents du salaire ; en sont exclues les sommes versées au titre de l’intéressement des salariés, de la participation des salariés aux résultats de l’entreprise et de l’épargne salariale, les sommes constituant des remboursements de frais, la rémunération des heures supplémentaires, les éventuelles régularisations effectuées au titre de l’année N-1, les primes et gratifications ayant un caractère aléatoire ou exceptionnel. Il en résulte que les indemnités de congés payés, lesquelles ne font pas partie des éléments exclus de l’assiette de comparaison pour déterminer la rémunération annuelle minimale, doivent être prises en compte pour l’appréciation du respect du salaire minimum conventionnel (CA  Amiens 9-2-2021 n° 19/05430).Le régime « frais de santé » prévoyant que le système de garanties ne couvre que les salariés embauchés définitivement à l’exclusion des salariés en période d’essai, pose une condition d’affiliation qui n’est pas une condition d’ancienneté mais une condition d’embauche définitive, l’ancienneté se définissant par l’appartenance juridique à l’entreprise et non par l’embauche définitive. Il s’ensuit une discrimination non autorisée par la circulaire DSS/5B/2009/32 du 30 janvier 2009 et par l’article R 242-1-2 CSS entre les salariés définitivement embauchés et ceux en période d’essai, ce qui constitue en soi une atteinte au caractère collectif des garanties. Suite au contrôle opéré sur la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2012, c’est à juste titre que l’inspecteur a réintégré dans la base de calcul des cotisations sociales les sommes versées au titre de la mutuelle litigieuse (CA Amiens 11-2-2021 n° 20/01997).

Rupture du contrat

La novation ne se présume pas. C’est à celui qui s’en prévaut de faire la preuve de la novation du contrat de travail alléguée et de la renonciation à la clause de non concurrence stipulée dans le contrat de travail initial. Dès lors que les échanges de mail précédant la modification des fonctions du salarié ne constituent pas, pris ensemble, l’avenant par lequel les parties ont exprimé une volonté claire et expresse de mettre fin à l’ensemble des obligations découlant du contrat de travail signé initialement pour y substituer de nouvelles obligations, le salarié peut se prévaloir du maintien de la clause de non concurrence dans les dernières fonctions exercées (CA Caen 11-2-2021 n° 19/01393).

Santé et sécurité

Le malaise survenu à un salarié bénéficie de la présomption d’imputabilité au travail, et doit donc être pris en charge au titre des accidents du travail, dès lors que la CPAM a établi, autrement que par les affirmations du salarié, que celui-ci a été victime d’une altération brutale de son état psychique, présentant un burn out aigu, survenu aux temps et lieu de travail, faisant immédiatement suite à un entretien de nature disciplinaire auquel il avait été convoqué par son employeur et ayant été constaté médicalement le jour même, et que l’employeur ne renverse pas la présomption d’imputabilité, ni n’établit l’existence d’une cause totalement étrangère au travail. Cette prise en charge est par ailleurs opposable à l’employeur dans la mesure où celui-ci n’articule devant le juge, saisi d’un recours sur ce point, aucun moyen d’inopposabilité tenant au caractère contradictoire de l’instruction diligentée par la caisse (CA Paris 8-1-2021 n°18/04145).La seule proximité de dates entre la rupture de la période d’essai et un avis d’aptitude médicale comportant une réserve sans incidence sur le poste de travail, et précisant que l’état de santé du salarié était compatible avec le poste pour lequel il avait été embauché, ne laisse pas présumer l’existence d’une rupture abusive fondée sur une discrimination (CA Lyon 10-2-2021 n° 18/03713).

Contrôle – contentieux

Dès lors que la lettre d’observations ne fait état à aucun moment d’un chef de redressement relatif aux réductions Fillon, ni même d’une observation pour l’avenir sur ce point, il ne peut être reproché aux inspecteurs du recouvrement de ne pas avoir donné une réponse motivée sur ce point dans leur courrier de réponse adressé suite aux contestations de la société cotisante, ni d’avoir disjoint cette demande du redressement opéré, lequel portait uniquement sur les frais professionnels. Par ailleurs, la demande au titre du crédit des réductions Fillon formulée par la société contrôlée portant en partie sur une année non contrôlée ne pouvait en conséquence entrer dans le cadre de la même procédure de contrôle. Ainsi, la procédure de contrôle Urssaf ayant engendré un redressement uniquement au titre des frais professionnels est régulière, et la demande relative aux réductions Fillon, à laquelle les inspecteurs du recouvrement n’avaient aucune obligation de répondre dans le cadre de leurs obligations découlant de l’article R 243-559 CSS, a été régulièrement instruite en dehors de cette procédure (CA Montpellier 10-2-2021 nº 16/05974).

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À la suite de la suppression du Bulletin d’information de la Cour de cassation (BICC) en juin 2020, la première présidente de la Cour de cassation dans un communiqué de presse du 21 avril 2021 a informé les premiers présidents de cours d’appel de l’évolution de la classification et de la diffusion des arrêts.

Deux siglages sont conservés?: B pour les arrêts publiés au bulletin de la Cour de cassation en cours de numérisation et R pour les arrêts publiés au rapport annuel. Les arrêts B seront immédiatement publiés sur le site de la Cour de cassation dès leur mise à disposition. Ces seuls siglages apparaîtront sur les minutes de l’arrêt.

Deux nouveaux siglages sont créés?: L pour les arrêts sélectionnés pour être commentés dans les Lettres des chambres sur internet avec éventuellement les documents afférents et C pour les arrêts donnant lieu à une communication à destination du grand public en raison de leur impact sur la vie quotidienne des citoyens, de leur incidence en matière sociale et économique ou faisant écho à l’actualité.

Cette information a été publiée sur le site Editions Législatives – La veille permanente 

Cour de cassation, communiqué de presse, 21 avr. 2021